Va comunque precisato che la Corte si pronuncia sul testo normativo vigente all`epoca della proposizione del ricorso, senza tener conto di provvedimenti legislativi o regolamentari adottati successivamente.

1. la prima censura riguarda la disciplina dei contratti misti contenuta nell`art. 2, comma 1, legge n. 109/94, secondo cui ai contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e/o servizi si applicano le disposizioni della stessa legge n. 109/94, qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50%.

La Corte accoglie la censura avanzata dalla Commissione, secondo cui, ai fini di individuare la disciplina applicabile ai contratti misti, occorre aver riguardo non tanto al criterio quantitativo, cioè al valore delle prestazioni, ma piuttosto al criterio funzionale, individuando quale delle prestazioni costituisce l`oggetto principale dell`appalto.

Va peraltro rilevato che questa infrazione alle norme comunitarie è stata poi sanata dalla legge 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) che, all`art. 24, ha modificato la disposizione in questione, stabilendo la non applicabilità della legge n. 109/94 ai contratti misti quando i lavori, pur avendo rilievo economico superiore al 50%, abbiano carattere meramente accessorio rispetto all`oggetto principale del contratto.

Lo stesso criterio è stato ripreso dall`art. 14, comma 3 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006).

Si deve, pertanto, ritenere che la normativa italiana si è adeguata a quella comunitaria.

2. La seconda censura riguarda l`art. 2, comma 5, della legge n. 109/94, laddove consente l`attribuzione diretta al titolare di un permesso a costruire o di un piano di lottizzazione della esecuzione delle opere di urbanizzazione, a scomputo dei contributi connessi ad atti abilitanti all`attività edilizia, qualora siano di importo inferiore alla soglia comunitaria, singolarmente considerate.

Secondo la Commissione la normativa italiana presentava due profili di violazione del diritto comunitario: da un lato, l`attribuzione diretta di un appalto, pur se di importo inferiore alla soglia di applicazione delle direttive, contrastava con i principi di trasparenza e parità di trattamento sanciti dal Trattato CE; dall`altro, ai fini di determinare se la soglia comunitaria fosse raggiunta, occorreva considerare non il valore della singola opera di urbanizzazione, bensì il valore complessivo delle opere che rientrano nella convenzione stipulata tra il privato e l`amministrazione, perchè tali opere devono essere considerate come lotti distinti di un unico appalto.

A) La Corte respinge il primo profilo della seconda censura.

Ritiene, infatti, che il legislatore comunitario abbia fatto la scelta di lasciar fuori dal regime di pubblicità gli appalti inferiori ad una certa soglia, non imponendo per essi alcun obbligo specifico.

Gli appalti di importo inferiore a detto limite soggiacciono ai principi del Trattato che impongono un certo livello di pubblicità, soltanto quando sia accertato che tali appalti presentano un interesse transfrontaliero, cioè l`interesse a parteciparvi da parte di imprese aventi sede in un altro Stato membro. In tal caso, infatti, la mancanza di qualsiasi trasparenza dell`appalto impedirebbe a detta impresa interessata di parteciparvi e si determinerebbe una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata dagli artt. 43 e 49 del Trattato CE.

La motivazione fornita dalla Corte è piuttosto sintetica. Tuttavia dalla stessa e da quelle riportate in altre sentenze (sentenza 13 novembre 2007, causa C-507/03; sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03) sembra di poter ricostruire il pensiero dei giudici europei nei termini seguenti:

a) obiettivo del diritto comunitario in materia di appalti pubblici è quello di eliminare gli ostacoli alla libera circolazione degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che abbiano interesse ad offrire servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in altro Stato membro (interesse transfrontaliero);

b) negli appalti sopra una certa soglia, il legislatore comunitario presume che l`interesse transfrontaliero esista e, pertanto, impone l`obbligo di osservare regole di pubblicità e procedure che consentano la partecipazione di imprese stabilite in altri Stati membri;

c) negli appalti al di sotto di quella soglia, l`esistenza di un interesse transfrontaliero non si presume, ma è lasciata alla valutazione dello Stato membro: se questi valuta che ci sia, dovrà adottare idonee forme di pubblicità per consentire l`informazione ad imprese stabilite in altri Stati membri: in caso contrario si attuerebbe una violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato;

d) conseguenze di tale ragionamento sono:

1] la normativa italiana che non prevede espressamente procedure di gara per gli appalti pubblici che interessano opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia di applicazione della direttiva non viola di per sè il diritto comunitario;

2] qualora la Commissione ritenga che, relativamente a determinati appalti di importo inferiore alla soglia, attribuiti senza gara, siano stati violati gli artt. 43 e 49 del Trattato, deve dimostrare in concreto, senza potersi fondare su presunzioni, che gli appalti presentano per un`impresa con sede in uno Stato membro, diverso da quella cui appartiene l`amministrazione aggiudicatrice, un interesse certo e che tale impresa, non avendo avuto accesso ad informazioni adeguate, non ha potuto manifestare il suo interesse all`appalto stesso.

In definitiva sembra di poter cogliere, nel ragionamento della Corte, una notevole apertura circa le modalità di attribuzione degli appalti sotto soglia, che sarebbero interamente demandate alla valutazione dello Stato membro.

B) Sempre in relazione alla censura mossa dalla Commissione sulla disciplina italiana delle opere di urbanizzazione, la Corte di giustizia concorda con il secondo profilo della censura stessa, relativo alla necessità di valutare, ai fini di stabilire l`applicabilità della direttiva comunitaria, l`importo complessivo di tutte le opere di urbanizzazione inerenti una convenzione stipulata tra il proprietario dei suoli edificatori e l`amministrazione comunale. Ciò in quanto le singole opere sono da considerare come lotti di un unico appalto.

Sotto questo profilo, la normativa italiana è incompatibile con la direttiva comunitaria, laddove prevede l`applicazione delle procedure previste dalla direttiva stessa esclusivamente alle opere di urbanizzazione il cui valore, singolarmente considerato, superi la soglia comunitaria.

Si ricorda che, anche la disciplina delle opere a scomputo è stata modificata con l`entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici. Infatti, per le opere di urbanizzazione primaria di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e per le opere di urbanizzazione secondaria di qualsiasi importo, è prevista una procedura di gara effettuata dall`amministrazione, sulla base di un progetto preliminare redatto dal titolare del permesso di costruire, il quale può partecipare alla gara, esercitando il diritto di prelazione nei confronti dell`eventuale aggiudicatario.

Per le opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia comunitaria è previsto, invece, l`affidamento diretto al titolare del permesso di costruire.

Ora, dopo la sentenza della Corte, il campo di applicazione di quest`ultima disposizione diviene più limitato, considerando che, ai fini di verificare che si resti al di sotto della soglia di applicazione delle direttive, dovrà comunque aversi riguardo alla somma del valore di tutte le opere di urbanizzazione inerenti la convenzione.

D`altra parte, un`eventuale modifica legislativa che consentisse l`affidamento diretto anche delle opere di urbanizzazione secondaria non sembrerebbe porsi in contrasto con la normativa comunitaria.

3. La terza censura riguarda la disposizione della legge n. 109/94 (art. 17) che consente l`affidamento fiduciario delle attività di progettazione, direzione lavori e verifica dei progetti, quando l`importo di detti servizi sia inferiore alla soglia di applicazione della direttiva n. 92/50.

La Corte respinge la censura per le stesse motivazioni riportate sub 2-A, non ritenendo necessario che la normativa interna richiami gli obblighi derivanti dal Trattato relativi alla parità di trattamento, i quali trovano applicazione anche agli appalti sotto soglia solo laddove sia dimostrato l`interesse transfrontaliero.

Si ricorda che la vigente normativa (art. 91 codice dei contratti pubblici) prevede che l`affidamento dei servizi di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza avvenga mediante procedure di gara, se l`importo degli appalti è pari o superiore a 100.000 euro; prevede, invece, l`affidamento mediante procedura negoziata, con invito ad almeno cinque soggetti, se l`importo degli appalti è inferiore a 100.000 euro.

4-5. La quarta e la quinta censura riguardano due disposizioni della legge Merloni che consentivano: l`una l`affidamento della direzione lavori al progettista, l`altra l`affidamento del collaudo a soggetti esterni iscritti in appositi elenchi dell`amministrazione.

La Corte ritiene che si tratti in entrambi i casi di servizi rientranti nel campo di applicazione della direttiva n. 92/50 e vadano perciò affidati esclusivamente mediante procedura di gara.

Lo Stato italiano si è, comunque, adeguato alla normativa comunitaria con la legge comunitaria 2004, la quale, da un lato ha consentito l`affidamento della direzione lavori al progettista esclusivamente nel caso in cui sia espressamente previsto nel bando di gara della progettazione; dall`altro ha abolito gli albi dei collaudatori.

6. La sesta censura riguarda la disciplina del promotore (artt. 37 bis e seguenti legge n. 109/94) nella finanza di progetto.

La Commissione sostiene che tale disciplina attribuisce una posizione di vantaggio al promotore sotto due profili: in primo luogo il promotore partecipa di diritto alla procedura negoziata per l`attribuzione della concessione, indipendentemente da ogni comparazione tra la sua offerta e quelle presentate da altri concorrenti; in secondo luogo gode di una sorta di diritto di prelazione, in quanto ha la possibilità di modificare la propria offerta, nel corso della procedura negoziata, adeguandola a quella ritenuta più conveniente dalla amministrazione.

La disciplina che attribuisce tale posizione di vantaggio al promotore non è compatibile con il principio della parità di trattamento, nella parte in cui omette di subordinare tale previsione alla circostanza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano reso noti tali vantaggi, mediante la pubblicazione di un bando, affinchè tutti i soggetti potenzialmente interessati siano posti in grado di valutare l`opportunità di assumere la qualità di promotore ovvero partecipare unicamente alle ulteriori fasi della procedura.

La Corte ritiene che la Commissione, nell`esporre la censura, non abbia chiarito i motivi di ricorso ed, in particolare, non abbia indicato con precisione quali direttive o disposizioni del Trattato siano state violate.

Pertanto la Corte respinge la sesta censura dichiarandola irricevibile.

Va dunque sottolineato come la questione del diritto di prelazione del promotore sia rimasta irrisolta sul piano del merito, giacchè, sotto questo profilo, il ricorso è stato rigettato per motivi meramente processuali.