Il nuovo regolamento sugli appalti impone nuovi obblighi e sanzioni alle imprese
L`Autorità da attuazione all`articolo 74 del nuovo regolamento sugli appalti pubblici D.P.R. n. 207
1.1Quadro normativo
Il D.P.R. n. 207/10 (di seguito regolamento) prevede un complesso sistema sanzionatorio a carico delle imprese che vìolino gli obblighi di comunicazione e informazione verso l`Autorità di vigilanza (art. 74 del regolamento e art. 6, co. 9, del D.L.gs. n. 163/06, codice dei contratti pubblici, di seguito codice) o la SOA (art. 74 del regolamento).
La disciplina regolamentare è stata ripresa dalla determinazione dell`Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 3 del 6 aprile 2011, che ha reso “chiarimenti in ordine all`applicazione delle sanzioni alle imprese previste dall`articolo 74 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207“.
1.2Obbligo di risposta ad Autorità e SOA
La prima fattispecie di condotta sanzionabile è costituita dal rifiuto o dall`omissione da parte dell`impresa di fornire entro il termine indicato le informazioni e/o i documenti oggetto di una richiesta formulata dall`Autorità ai sensi dell`articolo 6, comma 9, del codice.
La sanzione iniziale è di carattere meramente pecuniario (per un importo fino a 25.822 euro), tuttavia, qualora l`impresa mantenga un comportamento omissivo, sono previste prima la sospensione e poi decadenza dell`attestato SOA.
Affinchè l`impresa venga punita è necessario che possa esserle attribuita la suddetta mancanza, da valutare secondo gli ordinari canoni di imputabilità. Eventuali risposte tardive o incomplete sono equiparate alla mancata risposta (cfr. anche Cass. civ. 26 agosto 2005, n. 17396).
L`Autorità di vigilanza può procedere anche su impulso della SOA, qualora l`impresa non dia seguito alle richieste di informazione formulate dalla SOA stessa (ovvero, come visto, la risposta fornita sia tardiva e/o incompleta).
Qualora l`impresa abbia prodotto dichiarazioni, notizie e risposte o esibito documenti non veritieri la sanzione pecuniaria raddoppia (arrivando fino a 51.545 euro) e l`interdizione di 1 anno dai pubblici appalti è immediata.
Al riguardo, si ricorda che indipendentemente dall`utilizzo, la falsità di qualsiasi documento inficia di per sè l`attestazione, perchè rende non meritevole di fiducia il soggetto che l`ha presentata.
1.3Obbligo di informazione e revoca dei contratti
Per quanto attiene all`obbligo d`informazione da parte delle imprese qualificate, deve meglio parlarsi di un nuovo obbligo di “autodenuncia”” che grava sulle imprese.
Le imprese dovranno compilare e inviare tempestivamente (entro 30 giorni) un modulo con cui autodenunciano la propria carenza (anche se successivamente sanata) di uno dei requisiti c.d. “dinamici”” di ordine generale; questi corrispondono alle cause di esclusione previste dall`art. 38 del codice, comma 1, (vedi ad es. la sopravvenienza di una condanna) o alla venuta meno del requisito di iscrizione alla CCIAA e di cittadinanza previsti art. 39, commi 1 e 2 del codice, cui si sommano tutte le eventuali variazioni di direzione tecnica (artt. 8, comma 5, e, 74, comma 6, e 86, comma 6 del regolamento).
Al riguardo, è opportuno evidenziare alcune perplessità in merito all`obbligo di “autodenuncia”” posto a carico dell`operatore economico, soprattutto con riguardo alle cause di esclusione dalle gare di appalto in cui è presente un elemento discrezionale, come la gravità di una violazione, la cui valutazione è affidata nella normalità ad un soggetto terzo (la stazione appaltante o, in futuro, anche la SOA), non di certo all`interessato (l`impresa).
Non di meno, possono creare incertezze le mere irregolarità successivamente sanate (o comunque sanabili) con un semplice versamento (di importo anche modesto) o addirittura l`obbligo di comunicare notizie di cui l`imprenditore non può essere a conoscenza (il rinvio a giudizio di un terzo soggetto estortore).
In particolare, per le cause di esclusione sanabili (si pensi, ad esempio, ad un DURC irregolare, cui sia seguito l`immediato versamento delle somme contestate) l`impresa deve comunicare all`Osservatorio la perdita temporanea del requisito, seppure questa abbia già sanato la propria irregolarità nei trenta giorni previsti per la comunicazione.
1.4Ripercussioni sui contratti in corso
Una riflessione a parte meritano le false dichiarazioni rese in gara (ad es. per mancata dichiarazione puntuale dei reati di un soggetto apicale dell`impresa in carica nell`ultimo anno), che in virtù delle nuove disposizioni comportano – oltrechè l`esclusione dalla stessa gara e l`interdizione annuale dai pubblici appalti – la perdita di un requisito di qualificazione previsto dal citato art. 38 del codice.
Nel regolamento i requisiti generali che l`impresa deve dimostrare di avere ai fini del rilascio e del mantenimento dell`attestazione SOA sono quelli di cui all`articolo 38 del codice, incluso quello del comma 1, lett. h), relativo alle false dichiarazioni rese in sede di gara.
A tale proposito, l`articolo 135, co. 1-bis, del codice, prevede che alla revoca dell`attestato per falsa dichiarazione consegua la risoluzione del contratto, senza distinguere se questa venga resa dall`esecutore ad una stazione appaltante o ad una SOA.
In altre parole, se questa lettura, di stretta interpretazione, fosse avvallata dalla giurisprudenza, l`impresa che renda una qualsiasi falsa dichiarazione in una gara, rischierebbe di perdere tutti i contratti in corso, qualora ne sia conseguita la decadenza dell`attestazione.
1.5Termini
La disciplina sulle sanzioni, prevista all`art. 74, commi dall`1 al 5 del regolamento, è entrata in vigore lo scorso 26 dicembre ed è stata ripresa dalla suddetta determinazione dell`Autorità n. 3/2011. Sotto questo profilo, con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della determinazione medesima (S.G. n. 92 del 21 aprile 2011) è indubbio che sia già operativo l`obbligo di risposta alle richieste formulate dall`Autorità e dalla SOA.
Meno certi sono, invece, i termini da cui decorre l`obbligo di denuncia che, previsto nell`articolo 74, comma 6, del regolamento, rimanda ad altri due articoli dello stesso provvedimento che entreranno in vigore solo a partire dall`8 giugno p.v., ovvero l`art. 8, che disciplina il nuovo casellario informatico e 87, sulla direzione tecnica.
Sotto questo profilo si potrebbe ritenere che in mancanza, nell`attuale quadro normativo, di una norma di diritto sostanziale in vigore (quella contenuta nei citati artt. 8 e 87) i 30 giorni previsti per la (auto)denuncia delle proprie carenze, in ordine ai requisi ti di carattere generale e/o mutamento della direzione tecnica, decorrono dall`entrata in vigore dello stesso regolamento (e quindi scadono il 7 luglio p.v.).
Qualora invece si ritenesse già applicabile la norma, nonostante l`insistenza di una disciplina sostanziale in vigore (!), le sanzioni potrebbero scattare dal 21 maggio.
3845-ALLEGATO 1 Determinazione AVCP 3 2011.pdfApri
3845-Determinazione AVCP 3 2011.pdfApri
