Soccorso istruttorio: il punto sul contributo di gara e sul PassOE
Il sito ANAC e i relativi servizi informatici, propedeutici all’affidamento di appalti pubblici, non sempre funzionano correttamente, potendo restituire un messaggio di errore, a prescindere dal dispositivo con il quale si prova ad accedere.
Sul fronte delle imprese, l’indisponibilità dei suddetti servizi può incidere sugli adempimenti “informatici” posti a carico dei concorrenti, il cui termine ultimo coincide con quello previsto per la presentazione delle offerte dall’avviso pubblico, dalla lettera di invito oppure dalla richiesta di offerta comunque denominata.
Si tratta, in particolare, del pagamento del contributo di gara di cui all’art. 1, comma 67, l. 266/2005 o della generazione del PassOE (da inserire nella busta amministrativa nelle gare non telematiche) a cui fanno richiamo rispettivamente l’art. 213, comma 12, e l’art. 81 comma 1 del d.lgs. 50/2016, Codice dei Contratti pubblici (o più semplicemente Codice appalti).
Nella prassi, per la stazione appaltante ciò significa valutare, di volta in volta, l’applicabilità del soccorso istruttorio, dando eventualmente la possibilità all’impresa concorrente di sanare l’eventuale mancanza (art. 83, comma 9 del Codice appalti).
Qui di seguito, una sintesi delle principali anomalie riscontrate, e dei relativi rimedi.
- Mancato od errato pagamento del contributo di gara
Secondo quanto riportato nelle “Istruzioni operative relative alle contribuzioni dovute in favore dell’Autorità”, l’OE deve versare la contribuzione per ogni CIG afferente al (eventuale) lotto a cui intende partecipare (sull’estensione del contributo ai servizi forniture si veda, in proposito, Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2020, n. 746, nonché la delibera ANAC 29 dicembre 2020, n. 1121).
Le modalità di pagamento sono disponibili sul Portale dei pagamenti dell’A.N.AC., previa generazione di un avviso di pagamento pagoPA, identificato dallo IUV (Identificativo Univoco Versamento), attraverso il servizio GCG, che rilascia una “ricevuta pagamento” a conclusione di tale processo. L’avvenuto pagamento è riscontrabile dalle stazioni appaltanti mediante il sistema AVCPpass.
A fronte di tali previsioni, l’applicabilità del soccorso istruttorio al mancato pagamento del contributo ANAC presenta profili di incertezza, dovuti per lo più alle differenti posizioni assunte dalla giurisprudenza sull’argomento.
Infatti, rimane ancora presente l’orientamento secondo cui il pagamento del contributo di gara è una condizione di ammissibilità dell’offerta non sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr., su tutte, a favore dell’immediata sanzione espulsiva, Consiglio di Stato sez. V, 30 gennaio 2020 n. 746 e, a favore del soccorso istruttorio, cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).
Escludendo alcune pronunce in ragione della rigidità dell’applicazione e interpretazione della previsione legislativa, può comunque affermarsi che:
- in linea di principio, l’omesso versamento del contributo ANAC non comporta sempre l’estromissione dalla gara in conformità ai principi di favor partecipationis e trasparenza (ex plurimis, TAR Calabria, Reggio Calabria, 15 settembre 2020, n. 543);
- non è possibile sanare ex post il mancato pagamento del contributo di gara, laddove tale obbligo emerga chiaramente dal bando o comunque dai documenti di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288);
- la mancata comprova del solo titolo dimostrativo del pagamento resta sempre soggetta a soccorso istruttorio, qualora lo stesso sia stato eseguito prima della scadenza del termine (cfr. Tar Abruzzo, sez. I, 7 marzo 2020, n. 100 e bando tipo ANAC n. 1/2017).
Riguardo al primo e secondo punto, la Corte di giustizia europea ha osservato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 settembre 2020, n. 5370 in merito alla sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sentenza “Pippo Pizzo”, e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 27 giugno 2018, n. 3950).
Con riferimento alle conseguenze di tale inadempimento, la giurisprudenza nazionale ha tuttavia chiarito che non osta alla disciplina eurounitaria il fatto che il bando di gara non preveda specifiche formule sacramentali, tanto che può essere ritenuto sufficiente l’inserimento dell’aggettivo “perentorio” – con riferimento al termine di pagamento del contributo – per esprimere “chiaramente l’effetto preclusivo conseguente al mancato rispetto del termine indicato dal bando“ (cfr. Cons. Stato, sent. n. 3288/2021 cit. nonché, da ultimo, TAR Catanzaro, sez. II, 30 marzo 2021, n. 713).
Al riguardo, l’ANAC, ha comunque evidenziato che l’OE è tenuto al pagamento del contributo, ove previsto, a prescindere che nel bando di gara o nella lettera di invito sia espressamente richiamato tale obbligo (cfr. FAQ ANAC “Contributi in sede di gara”).
Riguardo al terzo punto, si evidenzia che l’ANAC, aderendo all’orientamento secondo cui il pagamento è condizione per essere ammessi a presentare l’offerta:
- riconosce solo la possibilità di soccorso istruttorio nel caso di mancata allegazione, alla domanda di partecipazione, della ricevuta di pagamento del suddetto contributo effettuato nei termini (cfr. nel 2018 la Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “soccorso istruttorio”, che richiama la Determinazione n. 1/2015, e i Pareri di Precontenzioso n. 326 del 29 marzo 2017 e n. 838 del 27 luglio 2017);
- ritiene sufficiente ad evitare l’esclusione il pagamento avvenuto mediante canali non riconosciuti da AVCPpass (cfr. nella consultazione del bando tipo per la procedura aperta telematica per l’affidamento di servizi e forniture sopra soglia , dove non indica però quali siano tali canali).
Da notare che, in quest’ultimo caso, l’ANAC sembra aderire all’orientamento secondo cui, indipendentemente dalla previsione del bando, deve essere riconosciuta possibilità di sanare il pagamento effettuato in modo errato o incompleto (cfr. TAR Trento, sez. I, 27 febbraio 2018, n. 44).
- Blocco o malfunzionamento del sistema per il pagamento dei contributi di gara
Del tutto diverso è il caso – tutt’altro che ipotetico – in cui il pagamento del contributo non sia possibile nei termini a causa del blocco/malfunzionamento del sistema deputato ai versamenti dei contributi di gara, il cui interesse deriva anche dalla sempre maggiore diffusione delle procedure telematiche.
L’utilizzo degli strumenti informatici nelle gare è, infatti, destinato ad avere in prospettiva sempre più importanza, anche in relazione al ruolo che potrebbero avere ai fini dell’assegnazione delle risorse del Recovery fund.
Al riguardo, secondo la giurisprudenza prevalente, “non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2021, n. 2261 che richiama, tra le altre, id., sez. III, 7 gennaio 2020, n. 86).
Il concorrente deve quindi dimostrare di non essere riuscito a caricare i documenti sulla piattaforma informatica a causa di un oggettivo malfunzionamento del sistema imputabile al gestore della stessa, da non confondere con i problemi software che possono derivare dall’eccessivo afflusso di dati (cfr. Tar Piemonte, Sez. II, 23 marzo 2021, n. 330).
Coerentemente, in tema di pagamento del contributo di gara, può ammettersi, per le offerte regolarmente presentate entro i termini, la regolarizzazione del pagamento, non appena ripristinato il sistema, laddove si verifichi l’impossibilità di pagamento del contributo (cfr. Delibera ANAC n. 41 del 15 gennaio 2020, che richiama il parere dell’Autorità n. 111 del 17 dicembre 2014, ed esclude che la stazione appaltante possa prorogare i termini per la presentazione delle offerte, in un caso di malfunzionamento del sito Lottomatica).
Infatti, le conseguenze del comprovato malfunzionamento del servizio di pagamento per ragioni tecniche non possono ricadere sull’offerente, trattandosi comunque di una limitazione operativa pregiudizievole e imprevista per gli operatori.
Non stupisce quindi che tale orientamento sia stato ribadito dall’ANAC negli avvisi (utili peraltro per la prova del malfunzionamento) pubblicati in data 1° aprile 2021 e 6 maggio 2021 sul portale istituzionale, proprio con riferimento ai disservizi informatici della stessa Autorità.
Prima di fare ricorso al potere di soccorso istruttorio, la giurisprudenza – seppure in modo isolato – richiede alla stazione appaltante di appurare:
- la prova, in atti, del blocco del sistema, non potendo, a tal fine, costituire fonte di prova l’eventuale P.E.C. inviata di segnalazione del malfunzionamento da parte dell’impresa;
- l’impossibilità assoluta di pagamento del contributo ANAC entro i termini previsti dal Disciplinare di gara per la presentazione delle offerte, dimostrata dal fatto che nessuno abbia comunque provveduto, anche solo l’ultimo giorno utile (cfr. TAR Lecce, sez. III, 17 aprile 2019, n. 657).
- Mancata generazione del PassOE
L’art. 81 del Codice appalti prevede l’istituzione di una Banca Dati, gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili), con modalità che dovranno definirsi con il medesimo Decreto che sarà adottato dal Ministero, sentite ANAC e AGID.
La disposizione, chiaramente volta a superare l’attuale sistema AVCpass, gestito dall’ANAC, è stata – come ben noto – fin ora disattesa, per cui permane nel nostro ordinamento (laddove previsto) il PassOE, che null’altro rappresenta che una chiave di accesso (informatica) per la verifica dei requisiti del concorrente, generata attraverso il suddetto sistema.
Al riguardo, secondo la giurisprudenza, non vi può essere l’assimilazione tra l’obbligo di versamento del contributo e la generazione dell’attestazione PassOE dalla piattaforma AVCpass, cui gli operatori economici devono provvedere ai fini della partecipazione alla singola procedura di affidamento di un contratto pubblico.
Infatti, i due adempimenti in questione hanno finalità «assolutamente diverse, pur essendo entrambi legati al codice identificativo di gara»; ed in particolare che l’emissione del PassOE «non comprova che l’impresa possieda i requisiti per partecipare alla gara, ma costituisce solo lo strumento per le verifiche di competenza della stazione appaltante» (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018 n. 2386).
Conseguentemente, la giurisprudenza prevalente afferma che tali adempimenti non sono richiesti a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30 dicembre 2020, n. 8505 e sentenze ivi richiamate).
Al contrario, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016, in ragione del quale sono sanabili le carenze «di qualsiasi elemento formale della domanda» di partecipazione alla gara e non anche le carenze «sostanziali» concernenti «i requisiti di partecipazione».
Deve comunque segnalarsi l’orientamento secondo cui il PassOE può essere prodotto anche successivamente alla presentazione dell’offerta (con soccorso istruttorio), purché sia stata già perfezionata la registrazione ai servizi informatici dell’AVCpass presso l’ANAC (cfr. TAR Lazio, sez. III, 27 novembre 2020, n. 12696 e sentenze ivi richiamate). Infatti, la mancata registrazione all’AVCpass rappresenta un adempimento tardivo ad un obbligo di legge e non può essere sanata, al pari di documento mancante, come se fosse un elemento formale della domanda.
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