Accesso agli atti di gara: il rito super-accelerato opera solo con il corretto adempimento degli obblighi informativi e una decisione espressa sull’oscuramento
Con la sentenza 9 settembre 2026, n. 8, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato interviene sul contrasto giurisprudenziale formatosi in merito all’interpretazione dell’articolo 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, disposizione che, in materia di accesso agli atti di gara, prevede un rito speciale super-accelerato e fissa in 10 giorni il termine per impugnare le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte.
La Plenaria è chiamata a chiarire, in particolare, due profili connessi: 1) le conseguenze del mancato o tardivo adempimento degli obblighi informativi previsti dall’articolo 36 e 2) la possibilità di considerare la pubblicazione dell’offerta, in tutto o in parte oscurata, come una decisione implicita sulla richiesta di oscuramento.
Le due questioni, secondo la Plenaria, sono connesse in quanto investono il rapporto tra due esigenze che il nuovo sistema dell’accesso agli atti di gara è chiamato a conciliare: assicurare la rapidità del contenzioso, evitando che le questioni relative all’accesso possano rallentare la definizione della procedura, e garantire, al contempo, l’effettività del diritto di difesa del concorrente, che deve essere posto nella condizione di conoscere tempestivamente gli elementi necessari per valutare se e come agire in giudizio.
Il nuovo sistema di accesso
Per affrontarle, il Consiglio di Stato muove quindi dalla ricostruzione del nuovo sistema di accesso introdotto dal Codice ‘36, che ha superato il tradizionale modello fondato sull’iniziativa ostensiva successiva del concorrente, prevedendo un meccanismo di conoscibilità digitale, ufficioso e automatico, contestuale alla comunicazione dell’aggiudicazione. Gli operatori interessati possono così accedere agli atti della procedura attraverso la piattaforma di e-procurement, senza presentare un’apposita istanza e senza attivare una distinta fase amministrativa.
L’ampiezza della documentazione varia in funzione della posizione del concorrente: ai candidati e agli offerenti non definitivamente esclusi sono messi direttamente a disposizione l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione (art. 36, comma 1); ai primi cinque classificati sono rese reciprocamente disponibili anche le rispettive offerte (comma 2). Nella comunicazione dell’aggiudicazione, la stazione appaltante deve inoltre dare atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento formulate a tutela dei segreti tecnici e commerciali (comma 3). Nei confronti di tali decisioni il Codice prevede il particolare rito “super accelerato” con ricorso notificato e depositato entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (comma 4). Secondo la Plenaria, tali disposizioni costituiscono un sistema unitario, diretto a coordinare il rapporto tra accesso agli atti e tutela contro l’esito della gara. La messa a disposizione tempestiva della documentazione non risponde, infatti, a una mera finalità di trasparenza, ma svolge una precisa funzione difensiva: deve consentire al concorrente di valutare la correttezza dell’operato della stazione appaltante e, quindi, di decidere consapevolmente se contestare l’esito della gara e sulla base di quali censure, evitando che l’operatore sia costretto a proporre un ricorso “al buio”, da integrare successivamente una volta acquisita la documentazione.
In questa stessa logica, il termine per contestare l’aggiudicazione decorre solo quando l’impresa è stata messa nelle condizioni di conoscere gli atti rilevanti della gara, attraverso la comunicazione dell’aggiudicazione o la messa a disposizione della relativa documentazione (art. 120, comma 2, c.p.a.; artt. 90 e 36, commi 1 e 2, del Codice).
Il passaggio centrale della pronuncia è, dunque, la “relazione di corrispettività” tra rafforzamento delle garanzie conoscitive e accelerazione processuale: alla maggiore rapidità richiesta all’operatore economico deve corrispondere il tempestivo e completo adempimento, da parte della stazione appaltante, degli obblighi informativi previsti dal Codice.
Sulla base di questa ricostruzione, la Plenaria risolve quindi i due quesiti sottoposti al suo esame.
- Rito super accelerato solo se la S.A. ha rispettato gli obblighi informativi
Il primo quesito riguarda l’applicabilità del rito super-accelerato quando la fattispecie prevista dall’art. 36 non si sia realizzata secondo il modello legale: in particolare, in caso di mancata immediata pubblicazione degli atti sulla piattaforma (commi 1 e 2), omessa comunicazione delle decisioni sulle richieste di oscuramento (comma 3) o decisione sull’oscuramento adottata tardivamente, anche a seguito di un’istanza di accesso dell’operatore.
Sul punto si erano formati due orientamenti. Secondo un primo indirizzo, l’inosservanza degli obblighi informativi non faceva venir meno il rito speciale: il termine di 10 giorni restava applicabile, differendo soltanto il dies a quo al momento della successiva effettiva conoscenza della decisione sull’accesso o sull’oscuramento. Tale soluzione mirava, tra l’altro, a evitare che irregolarità informative marginali, non incidenti sulla conoscenza della portata lesiva dell’atto, potessero paralizzare il meccanismo acceleratorio o essere utilizzate per beneficiare del più ampio termine ordinario. L’altro orientamento, valorizzando il carattere eccezionale dell’articolo 36, comma 4, riteneva invece il corretto assolvimento degli obblighi informativi un presupposto strutturale del rito super-accelerato. In mancanza della pubblicazione prevista dai commi 1 e 2 o della tempestiva comunicazione della decisione sull’oscuramento prevista dal comma 3, tornava quindi ad applicarsi il rito dell’accesso di cui all’articolo 116 c.p.a.,.
La Plenaria aderisce a questo secondo orientamento.
Anzitutto, valorizza il dato letterale: il comma 4 fa decorrere espressamente il termine di 10 giorni “dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione”. Non è quindi possibile individuare in via interpretativa un diverso dies a quo, riferito a un momento successivo, come una decisione tardiva sull’oscuramento, la sua successiva pubblicazione o il riscontro a un’istanza di accesso.
A ciò si aggiunge il carattere eccezionale della disposizione che deroga infatti al rito, già speciale, dell’accesso ex art. 116 c.p.a., introducendo un termine decadenziale particolarmente breve che incide sul potere di azione e sul diritto di difesa. Essa deve quindi essere interpretata in modo tassativo e non può essere estesa analogicamente a fattispecie diverse da quella prevista dal legislatore. Se vengono meno i presupposti di pubblicità e contestualità propri del modello legale, non può quindi continuare ad applicarsi il rito super-accelerato.
È poi decisiva la ratio della disciplina. L’accelerazione processuale opera anche nell’interesse della stazione appaltante, perché consente una più rapida definizione del contenzioso; è però la stessa Amministrazione che deve “per prima” porre le condizioni perché tale meccanismo possa operare, adempiendo tempestivamente agli obblighi informativi e ostensivi previsti dalla legge.
Non sarebbe quindi coerente mantenere il termine di 10 giorni limitandosi a spostarne il dies a quo quando sia venuto meno proprio il rafforzamento delle garanzie conoscitive che ne giustifica l’eccezionale brevità. In assenza del quadro informativo previsto dalla legge, il termine breve determinerebbe una compressione del diritto di difesa non compensata da un corrispondente incremento della conoscibilità degli atti. Inoltre, quando la disclosure automatica non si realizza e il concorrente deve presentare un’istanza di accesso, si torna proprio al modello che l’articolo 36 ha inteso superare: si apre un autonomo procedimento amministrativo e viene meno la contestualità tra conoscenza degli atti e comunicazione dell’aggiudicazione sulla quale si fonda il coordinamento tra giudizio sull’accesso e giudizio sull’aggiudicazione.
La sentenza precisa, tuttavia, che la riespansione dell’articolo 116 c.p.a. si verifica solo in presenza di un’inosservanza sostanziale degli obblighi informativi, ossia quando la carenza incida su elementi essenziali del modello legale. Restano invece irrilevanti le mere imperfezioni formali che non impediscano al concorrente di comprendere appieno la portata lesiva della decisione, ciò anche al fine di evitare che carenze informative marginali possano essere utilizzate strumentalmente dagli operatori per beneficiare del termine più ampio.
Il principio affermato è, dunque, che il rito super-accelerato può operare soltanto quando, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante abbia adempiuto agli obblighi informativi previsti dall’articolo 36, dando anche atto delle decisioni sulle richieste di oscuramento; in caso di inosservanza sostanziale, non risultando integrata la fattispecie tipica prevista dalla norma, si riespande il rito dell’accesso ex articolo 116 c.p.a., con il relativo termine di 30 giorni.
2. L’offerta oscurata non equivale alla decisione sull’oscuramento: occorre una decisione espressa e puntuale della S.A.
Il secondo quesito riguarda la possibilità di considerare la pubblicazione dell’offerta tecnica, in tutto o in parte oscurata, come una decisione implicita di accoglimento della richiesta di secretazione formulata dall’operatore economico.
Anche sul punto si erano formati diversi orientamenti: secondo una prima tesi, la pubblicazione dell’offerta con gli “omissis” sarebbe stata sufficiente a manifestare implicitamente l’accoglimento della richiesta (e quindi, a far operare il termine di 10 giorni); l’orientamento divenuto prevalente richiedeva invece una specifica decisione; una posizione intermedia riteneva infine configurabile una decisione implicita almeno quando, insieme all’offerta oscurata, fosse stata messa a disposizione anche la richiesta motivata e documentata di secretazione formulata dall’impresa.
La Plenaria aderisce all’orientamento maggioritario ed esclude entrambe le forme di decisione implicita.
Il primo argomento è ancora una volta letterale: il comma 3 dell’art. 36, stabilisce che la stazione appaltante, nella comunicazione dell’aggiudicazione, “dà atto delle decisioni” assunte sulle richieste di oscuramento. La decisione costituisce pertanto un atto autonomo rispetto sia alla richiesta dall’operatore sia alla successiva pubblicazione dell’offerta con gli omissis.
Ma la conclusione trova soprattutto una giustificazione sostanziale. La decisione sull’oscuramento richiede alla stazione appaltante di esercitare un proprio potere valutativo, bilanciando in concreto la tutela dei segreti tecnici e commerciali dell’operatore con il diritto degli altri concorrenti a un ricorso effettivo. La Plenaria richiama sul punto la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (Sez. IX, 10 giugno 2025, C-686/24) secondo cui tale bilanciamento deve svolto caso per caso, senza prevalenze aprioristiche e sulla base di un’adeguata istruttoria e motivazione.
Per questo, la richiesta di oscuramento e la pubblicazione dell’offerta oscurata rappresentano, rispettivamente, il presupposto e l’effetto materiale della decisione, ma non possono sostituirsi ad essa. Né è sufficiente la mera pubblicazione della richiesta di oscuramento, in assenza di una specifica determinazione dell’Amministrazione. Per il concorrente non è infatti sufficiente sapere che una parte dell’offerta è stata oscurata: deve poter comprendere quali informazioni siano state sottratte all’accesso, in relazione a quale richiesta e sulla base di quali ragioni la stazione appaltante abbia ritenuto giustificata la riservatezza. Solo così può valutare se vi sia effettivamente motivo di contestare la decisione e, in caso affermativo, articolare consapevolmente le proprie censure.
Anche questa soluzione mira quindi a evitare ricorsi “al buio”. Far decorrere il termine di 10 giorni dal solo risultato materiale dell’oscuramento significherebbe imporre al concorrente di contestare una decisione non espressa, non conosciuta nelle sue ragioni e, in ipotesi, neppure effettivamente adottata, trasformando l’inerzia o l’incompleto adempimento della stazione appaltante in una causa di decadenza a carico dell’operatore economico.
La piena conoscenza svolge anche una funzione deflattiva: conoscere le ragioni dell’Amministrazione può consentire al concorrente di articolare correttamente un eventuale ricorso, ma anche indurlo a desistere qualora ritenga giustificata la decisione assunta.
La Plenaria chiarisce quindi, formulando il secondo principio di diritto, che il rito dell’articolo 36, comma 4, presuppone una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento. Non è sufficiente la mera pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata, neppure se accompagnata dalla richiesta di secretazione dell’impresa.
Diversa è l’ipotesi in cui una decisione espressa e riconoscibile sia stata effettivamente adottata ma presenti carenze nella motivazione: in questo caso viene in rilievo un eventuale vizio di legittimità della decisione, e non la mancanza del presupposto necessario per l’applicazione del rito speciale. La Plenaria ricorda inoltre che, trattandosi di una valutazione riservata alla stazione appaltante, il giudice che annulli la decisione per difetto di motivazione non può sostituirsi all’Amministrazione nel bilanciamento, ma deve rimetterle il riesame della questione.
Conclusioni
La sentenza chiarisce il rapporto tra obblighi della stazione appaltante e oneri del concorrente: la particolare celerità imposta all’operatore economico presuppone che l’Amministrazione abbia assicurato, nei tempi e con le modalità previste dal Codice, gli elementi conoscitivi necessari per esercitare consapevolmente il diritto di difesa.
Il rito super-accelerato non opera quindi automaticamente, ma solo quando sia sostanzialmente integrato il modello di conoscibilità delineato dall’articolo 36. Al tempo stesso, non ogni irregolarità determina il venir meno del termine di 10 giorni: solo le inosservanze sostanziali, che incidono sull’effettiva possibilità del concorrente di conoscere la decisione e difendersi, giustificano il ritorno al rito dell’accesso ex articolo 116 c.p.a. e al relativo termine di 30 giorni. Una precisazione volta a evitare possibili utilizzi strumentali della disciplina e a preservare l’equilibrio tra le due esigenze che ne sono alla base: garantire un’effettiva tutela del concorrente senza sacrificare la rapidità e la certezza del contenzioso, particolarmente rilevanti nelle procedure di gara.
