La disciplina, già ricostruita nella determinazione dell`Avcp n. 7/2009, è inserita nell`articolo 32 del Codice dei Contratti, che identifica l`ambito soggettivo di applicazione con riferimento ad amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori tenuti all`applicazione di tale disciplina. Secondo l`Autorità al privato, in qualità di stazione appaltante, spettano non solo l`esclusiva responsabilità dell`attività di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere di urbanizzazione (fermi restando i poteri di vigilanza e di controllo che spettano all`amministrazione), ma anche gli eventuali risparmi che restano nella sua disponibilità, ad esempio per ribasso del prezzo a base d`asta ottenuto in sede di gara.
La ricostruzione muove dal presupposto che il privato può adempiere (anche parzialmente) l`obbligo di dare il contributo previsto per il rilascio del permesso a costruire, eseguendo la diversa prestazione della realizzazione delle opere. In tal caso, così come eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso privato secondo una logica di rischio imprenditoriale, gli eventuali ribassi rimangono, a parere dell`Avcp, nella sua disponibilità.
L`ammontare del contributo, calcolato applicando gli importi determinati dal Consiglio comunale, è, infatti, a disposizione del privato, il quale può liberarsi dell`originaria obbligazione pecuniaria, adempiendo un`obbligazione diversa ovvero realizzando direttamente le opere di urbanizzazione che saranno, una volta realizzate, acquisite al patrimonio indisponibile dell`Ente.
A tale proposito, indipendentemente dalla possibilità di ricondurre la ricostruzione giuridica alla datio in solutum (perchè è presente l`adempimento di una diversa obbligazione dalla originaria di mero pagamento) o all`obbligazione con facoltà alternativa (in quanto la possibilità di esecuzione diretta è insita nel provvedimento del Comune), l`Avcp osserva come in entrambe le ipotesi la liberazione del debitore avvenga solo con l`esecuzione della prestazione diversa ovvero la realizzazione delle opere di urbanizzazione.
In sostanza, salvo diverse pattuizioni in sede di convenzione urbanistica, il privato-costruttore adempie compiutamente il proprio obbligo alternativo di facere con la realizzazione dell`opera a regola d`arte ed il suo trasferimento al Comune. La conseguenza è che l`eventuale risparmio sui costi dell`esecuzione dell`opera stessa rispetto al valore stimato ex ante ai fini dello scomputo degli oneri, come anche gli eventuali costi aggiuntivi, rimangono irrilevanti per l`amministrazione e, pertanto, sono a disposizione del privato.