Carenza di qualificazione SOA nelle categorie scorporabili: è sempre necessario il ricorso al subappalto o in alternativa all’avvalimento
Con la sentenza n. 10162 del 22 dicembre 2025, il Consiglio di Stato è intervenuto in appello su una controversia riguardante il tema del subappalto e delle qualificazioni SOA nelle categorie scorporabili.
Secondo i giudici, qualora un operatore economico presenti una qualificazione superiore nella categoria prevalente, non può più ricorrere ad essa per ricoprire la carenza di qualificazione per la categoria scorporabile. Di tal ché, va interpretata secundum legem quella clausola del bando di gara ai sensi della quale la categoria prevalente è comprensiva delle lavorazioni inferiori al 10% del valore dell’importo complessivo dei lavori.
IL FATTO
Il contenzioso trae origine da una gara bandita dal Comune di Potenza per l’affidamento dell’appalto integrato per la progettazione ed esecuzione dei lavori dell’intervento denominato “riqualificazione del complesso ex scuola media”. Il secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione deducendo principalmente l’assenza della dichiarazione di subappalto necessario in relazione alla categoria scorporabile, superata con l’illegittima attivazione del soccorso istruttorio.
Il TAR adito respingeva il ricorso, rilevando che la dichiarazione resa dall’operatore economico nel DGUE, relativa al ricorso al subappalto, fosse idonea a manifestare la volontà di qualificarsi mediante subappalto. Inoltre, il giudice di primo grado riteneva la censura irrilevante alla luce della previsione del disciplinare secondo cui la categoria prevalente ricomprende tutte le lavorazioni di importo inferiore al 10%.
Il Collegio rilevava, infine, la legittimità del soccorso istruttorio in virtù di “un contesto caratterizzato da obiettiva perplessità di DGUE, che non consentiva di specificare la natura facoltativa o qualificante del subappalto”.
LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO
La sentenza è stata impugnata in appello dall’originaria ricorrente che ha chiesto l’accoglimento delle censure formulate in primo grado.
L’appello è stato ritenuto fondato e l’aggiudicazione annullata, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
Il Consiglio di Stato ha accolto il primo motivo d’appello con cui si denunciava l’assenza di qualificazione dell’aggiudicataria per la categoria scorporabile, nonché l’omessa dichiarazione di subappalto o di avvalimento in ordine a quest’ultima e l’inammissibilità del soccorso istruttorio espletato, con assorbimento degli altri motivi.
Anzitutto i giudici hanno ritenuto che l’art. 3 del disciplinare di gara ai sensi del quale la categoria prevalente ricomprende tutte le lavorazioni inferiori al 10% o ad euro 150.000, deve essere interpretato alla luce del contesto normativo vigente all’epoca della gara. La gara, in particolare, risale al 14 marzo 2025 e pertanto risultava applicabile la disciplina del nuovo codice appalti. Quest’ultimo all’art. 2, comma 2, all. II.12, prevede che la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a svolgere i lavori nei limiti della propria classifica, incrementata di un quinto. Pertanto, la nuova disciplina prevede che tutte le categorie scorporabili sono divenute a qualificazione obbligatoria: l’eventualità in cui un operatore economico presenti una qualificazione superiore per una data categoria non lo abilita a eseguire i lavori di una categoria per la quale non presenta la qualificazione da essa richiesta.
Occorre specificare che ante codice del 2023 era previsto l’art. 12, d.l. n. 47/2014, il quale consentiva all’affidatario in possesso della qualificazione della categoria generale ovvero delle categorie specializzate indicate nel bando o nell’avviso o nell’invito come categoria prevalente, di eseguire direttamente tutte le lavorazioni dell’opera di importo inferiore al 10% del valore complessivo dell’opera ovvero a 150 mila euro, anche se non era in possesso delle relative qualificazioni in alternativa al subappalto.
Tale disposizione è però venuta meno e in virtù della nuova disciplina, l’operatore economico aggiudicatario può eseguire unicamente le opere per le quali presenta la qualificazione.
Pertanto, la clausola del disciplinare deve essere interpretata nel senso che la qualificazione per la categoria prevalente consente la partecipazione alla gara ma non la possibilità di eseguire le lavorazioni per le quali difetta la qualificazione richiesta.
Per quanto riguarda la dichiarazione dell’aggiudicataria in ordine al subappalto, i giudici hanno rilevato che la dichiarazione resa da quest’ultima con cui si è riservata la possibilità di un eventuale subappalto, rappresenta una mera possibilità di avvalersene rimessa ad una sua scelta futura e in quanto tale illegittima. L’illegittimità risiede non tanto nell’omessa qualificazione del subappalto come necessario, ma più che altro nell’assenza di una chiara previsione di subappalto per la categoria scorporabile. Ne consegue altresì l’illegittimità del soccorso istruttorio con il quale si è consentita la modifica dell’offerta originariamente formulata. Il soccorso istruttorio, infatti, non può essere utilizzato né per modificare l’originaria proposta né per sopperire all’assenza della dichiarazione del subappalto c.d. necessario.
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La sentenza in esame riveste particolare importanza, per diversi ordini di ragioni.
Anzitutto, fa chiarezza su un tema delicato, quale quello concernete la qualificazione in gara ed il ricorso al subappalto necessario, riepilogando tutti i principi applicabili in materia, alla luce del nuovo Codice Appalti n 36/2023, che risultano così riassumibili:
1) negli affidamenti di lavori di importo superiore a 150 mila euro, le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati in base alla disciplina dell’Allegato II.12;
2) tale Allegato distingue le categorie di lavori in opere generali e speciali e la qualificazione è prescritta per tutte le categorie, senza alcuna distinzione;
3) tutte le categorie scorporabili sono diventate a qualificazione obbligatoria;
4) la qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica, incrementata di un quinto:
5) per effetto dell’abrogazione dell’articolo 12 del DL 47/2014, non opera più la previsione che consentiva all’affidatario qualificato nella categoria prevalente di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera inferiori al 10% dell’importo complessivo dell’appalto ovvero a 150 mila euro, anche se privo delle relative qualificazioni;
6) l’affidatario può eseguire direttamente solo le categorie di opere per le quali è qualificato, fatta salva la possibilità di ricorrere al subappalto o all’avvalimento.
La sentenza, poi, pone in evidenza una questione, già segnalata da ANCE in fase di redazione del Codice 36.
In particolare, affermando il principio per cui, se una determinata categoria di lavori è al di sotto dei limiti previsti per lo scorporo in bando, la stessa, una volta formalmente assorbita all’interno della categoria prevalente, non può comunque essere eseguita direttamente dall’affidatario, nel caso in cui questi sia privo della necessaria specifica qualificazione, fa emergere la necessità di recuperare, anche a livello normativo, la soglia di scorporo dei 150.000 euro.
Infatti, il Codice 36/2023, ha formalmente mantenuto solo la prima soglia (quella del 10%), richiamandola – peraltro, in modo criptico – nell’articolo 40, comma 2, lettera f), dell’Allegato I.7, che, nel descrivere il contenuto del computo metrico estimativo e dello schema di contratto, stabilisce che devono individuare “la categoria prevalente, le categorie scorporabili e subappaltabili a scelta dell’affidatario, le categorie con obbligo di qualificazione e le categorie per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali operi superi in valore il 10% dell’importo totale dei lavori, devono essere considerate categorie autonome da indicare nel progetto e nel contratto”.
Ora, il mantenimento quale soglia di scorporo del solo 10% dell’importo complessivo dell’appalto e non anche dei 150 mila euro, fa sorgere problemi, come evidenziato anche dal caso sottoposto ai giudici di Palazzo Spada.
Questi ultimi, peraltro, nell’interpretare la clausola de quo, alla luce della disciplina del nuovo Codice 36, hanno ritenuto legittimo il fatto che la stessa prevedesse la doppia soglia di scorporo delle categorie – 10% dell’importo complessivo dell’appalto ovvero 150 mila euro – che era prevista nel precedente Codice ma non anche in quello attuale, deducendola indirettamente dalla norma sulla qualificazione (all. II.12, art. 2).
In definitiva, resta fermo l’auspicio di ANCE che la soglia dei 150.000 euro venga espressamente reinserita a livello normativo, così da assicurare certezza applicativa e garantire coerenza con il sistema di qualificazione.
In allegato copia della sentenza.
